Catatan Penting atas Keputusan KPPU!

Setelah membaca putusan KPPU tentang kasus Temasek yang lengkap. Saya membuat catatan penting terhadap putusan ini. Pertama, pasal cross-ownership (pasal 27 UU. No 5/1999) ternyata tidak tepat digunakan untuk menghukum kepemilikan silang Temasek Holdings. Kedua, price leadership yang dituduhkan KPPU terhadap Telkomsel tidak memiliki argumen teoritis bahwa price leadership adalah suatu prilaku anti persaingan, juga tidak memiliki argumen hukum karena UU No 5/1999 tidak pernah menyebut tentang price leadership.

Catatan pertama, masalah kepemilikan silang. Kepemilikan silang memang merupakan masalah penting dalam struktur pasar oligopoli atau duopoli. Kepemilikan silang umumnya dilarang jika dua atau lebih perusahaan dimiliki satu pihak secara mayoritas dan dua atau lebih perusahaan tersebut memiliki pangsa pasar yang sangat besar.

Untuk jelasnya saya kutip Pasal 27 UU No 5/1999 berbunyi “Pelaku usaha dilarang memiliki saham mayoritas pada beberapa perusahaan sejenis yang melakukan kegiatan usaha dalam bidang yang sama pada pasar bersangkutan yang sama,…”. Jadi, jelas disebut bahwa jika memiliki saham mayoritas pada beberapa perusahaan.

Berdasarkan data kepemilikan pada laporan keputusan KPPU Temasek Holdings memiliki 35% saham Telkomsel dan 41,9% saham Indosat. Dalam hal ini Temasek Holdings adalah pemilik mayoritas pada Indosat tapi tidak pada Telkomsel. Data pada press release KPPU di websitenya juga menunjukan bahwa pemerintah Indonesia melalui PT Telkom adalah pemilik mayoritas Telkomsel (65%). Pemerintah Indonesia juga memiliki saham di Indosat sebesar 14,5%. Dengan demikian Temasek tidak berposisi sebagai mayoritas di kedua perusahaan tersebut, tapi hanya pada satu perusahaan yaitu Indosat. Karena Pemerintah Indonesia melalui PT Telkom sebagai pemilik mayoritas di Telkomsel. Saya pikir ada kekeliruan pihak KPPU dalam menerapkan Pasal 27 ini. Karena Temasek hanya memiliki posisi mayoritas pada satu perusahaan (Indosat), tidak pada Telkomsel.

Walaupun demikian, cross ownership yang dilakukan Tamasek (dan juga Pemerintah Indonesia) akan selalu mengundang kecurigaan akan adanya collusive behaviours. Ini memang tidak baik bagi iklim persaingan sehat. Tapi, sejauh ini sebetulnya UU No 5/1999 tidak bisa menjerat cross ownership dimana hanya disatu perusahaan saja mayoritas tapi di perusahaan yang lain tidak. Kalaupun ada kecurigaan collusive behaviors, ini perlu dibuktikan dengan pembuktian yang kuat (hard evidence) bahwa ada perjanjian, bukan hanya analisis ekonomi saja. Analisis ekonomi berguna sebagai indikasi awal adanya collusive behaviors. Mungkin KPPU harus punya divisi intelejen untuk melakukan investigasi secara sembunyi-sembunyi (spying).

Catatan kedua, penyataan Telkomsel melanggar Pasal 17 ayat (1) juga mengandung kelemahan karena sebetulnya pasal dan ayat ini tidak berdiri sendiri tapi harus dipahami bersama-sama dengan pasal yang menjabarkan praktek-praktek monopoli dan persaingan tidak sehat.

Berikut saya kutip pasal 17 ayat (1): “Pelaku usaha dilarang melakukan penguasaan atas produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat”. Pasal dan ayat ini menyatakan pelarangan berlaku jika mengakibatkan praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat. Praktek-praktek monopoli atau persaingan usaha tidak sehat yang dimaksud UU No 5/199 misalnya: predatory pricing (pasal 7 dan 20), kartel produksi (pasal 4, 5, 9, 11, 12 dan 13), diskriminasi harga (pasal 6), exclusive dealing (pasal 8 dan 15), integrasi vertikal (pasal 14).

Dalam kasus ini KPPU menyimpulkan bahwa price leadership (kepemimpinan harga) sebagai prilaku praktek monopoli dan atau persaingan tidak sehat yang dilakukan Telkomsel. Saya pikir price leadership bukan sesuatu prilaku yang dilarang menurut UU Nomor 5/1999 dan UU ini juga tidak membahas masalah price leadership.

Secara teoritis, price leadership adalah prilaku alamiah perusahaan yang memiliki pangsa pasar besar. Dalam pasar dimana ada satu perusahaan dominan maka secara alamiah prilaku perusahaan kecil akan mengikuti prilaku perusahaan yang besar. Secara rasional monopolist tentu akan memaksimumkan labanya, dan monopolist juga akan selalu berpikir untuk menetapkan harga yang optimum saat biaya marginal sama dengan pendapatan marginal. Artinya, monopolist tidak akan menetapkan harga yang sangat tinggi sebab konsumen akan berhenti membeli, atau beralih ke perusahaan lain. Perusahaan kecil (follower) tidak menetapkan harga dibawah (atau diatas) perusahaan besar (leader) karena tidak ada manfaatnya juga mencoba bersaing dengan leader dengan menetapkan harga berbeda dari harga leader. Follower adalah sebagai price taker dalam kasus ini. Menghukum perusahaan yang berprilaku price leadership sama saja melarang perusahaan berkembang dan menguasai pangsa pasar besar. Padahal berkembang dan menjadi besar bisa saja disebabkan peningkatan efisiensi.

Kalaupun KPPU menganggap menganggap price leadership adalah suatu bentuk dari tacit collusion yaitu seperti kartel tanpa perjanjian eksplisit (Hal. 87, Poin 103, Putusan KPPU tentang Perkara No: 07/KPPU-L/2007), juga tidak bisa dijadikan argumen untuk menghukum. Tacil collusion adalah suatu bentuk prilaku perusahaan yang juga bisa dipandang alamiah. Beberapa literature malah menyebut tacit collusion sebagai tacit coordination, karena tacit collusion bukan termasuk collusion sebagaimana yang dimaksud hukum persaingan (Lihat misalnya: Ivaldi, et al, 2003). Collusion dalam hukum persaingan hanya melingkupi explicit collusion yaitu kolusi yang disertai perjanjian, misalnya: kesepakatan harga, penetapan jumlah produksi atau kesepakatan pembagian pasar. Lebih jauh, pembuktian (explicit) collusion haruslah dengan pembuktian kuat (hard evidence) yang menunjukan betul-betul adanya perjanjian, utamanya perjanjian tertulis.

Sebagai tambahan, informasi yang beredar dimedia massa selama ini mengalami ketidaktepatan dalam penggunaan terminologi price fixing. Karena yang dimaksud KPPU adalah price leadership. Hal ini sepertinya berawal dari Laporan KPPU yang mengkategorikan price leadership sebagai suatu bentuk tacit collusion dan menganggapnya mirip dengan kartel harga tanpa perjanjian(Hal. 87, Poin 103, Putusan KPPU tentang Perkara No: 07/KPPU-L/2007). Padahal price fixing adalah istilah lain dari kartel harga sebagai bentuk explisit collusive behaviour.